El artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) establece que la situación de desequilibrio patrimonial, consistente en que las pérdidas acumuladas de la sociedad dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, supondrá una causa de su disolución.

En cuanto a la definición de Patrimonio Neto, conviene recordar la Resolución del ICAC de 20 de diciembre de 1996, que hace referencia al “valor patrimonial de la empresa”, y entendiendo que éste deberá cuantificarse “teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance”. Estamos pues ante un concepto esencialmente de índole contable.

En cuanto al momento en el que debe apreciarse la causa, la doctrina mayoritaria entiende que no es necesario esperar a la finalización del ejercicio social; desde el momento en el que los administradores conocieron o debieron conocer la situación de desequilibrio patrimonial, sean las propias cuentas anuales o cualquier otro documento que antes del cierre del ejercicio ponga de manifiesto esa situación, se pondrán en marcha las obligaciones previstas en los artículos 363 y siguientes de la LSC.

En dicha situación de desequilibrio, los administradores de la sociedad tienen el deber de convocar la junta general de socios o accionistas de la sociedad al objeto de que, en el plazo de dos meses, sean adoptados los acuerdos necesarios para tratar de salir de la situación de desequilibrio mediante opciones de reestructuración de balance, o bien para acordar la disolución de la sociedad, o en su caso,  solicitar el concurso en los supuestos de insolvencia actual o inminente.

Tan importante es la convocatoria para dar una salida a la situación de desequilibrio, que cualquier socio o accionista podría exigirlo. Además, de no conseguirse el acuerdo de disolución, los administradores tienen el deber de promover la disolución judicial de la sociedad (artículo 366.2 LSC). La solicitud de disolución judicial habrá de formularse en el plazo de dos meses, contado desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado

Es por tanto esencial, llevar un seguimiento de la situación patrimonial de la sociedad, en aras a evitar inobservancias de los deberes que incumben a los administradores, pues su pasividad en este punto, podría acarrearles una responsabilidad objetiva, personal y solidaria de las deudas socialesposteriores al acaecimiento del desequilibrio patrimonial.

Hay que enfatizar, sin embargo, que nuestros tribunales han matizado esta responsabilidad, cuando cesan o cumplen con sus deberes, pero fuera de los plazos señalados por la LSC. Así, nuestro Tribunal Supremo ha entendido que los administradores no responden de las obligaciones sociales surgidas después del cumplimiento tardío de sus obligaciones relativas a la disolución o declaración de concurso y, que tampoco responden de las nacidas tras su cese.

Sentado el contexto legal expuesto, varios preceptos de los LSC que afectan a la regulación de las causas de disolución y a la responsabilidad de los administradores por deudas sociales, fueron objeto de modificación de urgencia durante el estado de alarma, provocado por la pandemia del COVID-19. Esencialmente podemos destacar las siguientes normas:

• Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el “RDL 8/2020”).
• Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (el “RDL 11/2020”).
• Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (RDL 16/2020).
• Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (la “Ley 3/2020”). Ésta ha sido parcialmente modificada mediante la disposición adicional décima del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (el “RDL 34/2020”), eximiendo al deudor del deber de solicitar el concurso hasta el 14 de marzo de 2021.

Y es que durante los ejercicios 2020 y 2021, muchas empresas han atravesado serias dificultades para hacer frente a las bajadas de producción provocadas por las medidas de contención y aislamiento durante el confinamiento.

En dicho escenario, el mencionado desequilibrio patrimonial, hace acto de presencia en los estados financieros de muchas empresas desde el ejercicio 2020, y la situación se agudiza cuando la empresa arrastraba pérdidas de ejercicios prepandemia.

Además, en la mayoría de las ocasiones, los beneficios generados durante el periodo 2021 no serán suficientes para que la empresa salga de la situación de desequilibrio, pues entre sus fondos propios encontraremos las pérdidas de ejercicios anteriores, generadas especialmente por el estado de alarma en 2020.

Como apuntábamos, para tratar de suavizar los efectos mercantiles de la situación de desequilibrio en tiempos de pandemia, el legislador modificó temporalmente algunos preceptos de la LSC. En concreto, se suspendió el plazo de dos meses previsto en el artículo 365 LSC hasta que finalizase el estado de alarma, y concretó que, si la causa de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderían de las deudas sociales contraídas en ese periodo. Además, se acordó la suspensión del deber de solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, inadmitiéndose hasta entonces, las solicitudes de concurso necesario.

En cuanto a la concurrencia de la causa de disolución por desequilibrio patrimonial, no se computarían las pérdidas acaecidas en el ejercicio 2020; y si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejasen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, debería convocarse por los administradores en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio 2021, la celebración de la Junta General para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se articulase una operación de reequilibrio del capital social aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

No obstante, de la literalidad de la redacción de los preceptos que modularon los efectos temporales de la LSC surgían varias interpretaciones que recientemente han sido objeto de aclaración por parte del Ministerio de Asuntos Económicos, en el sentido de que las pérdidas de 2020 sí que deben integrarse en los fondos propios a efectos de calcular el desequilibrio patrimonial del ejercicio 2021.

Por tanto, si la pandemia provocó en el ejercicio 2020 la situación de desequilibrio patrimonial, y se mantiene dicha situación, los administradores ya están en la obligación de convocar la Junta General, con el objeto de acordar su disolución o bien, el aumento o la reducción del capital social, como opciones de reequilibrio patrimonial. De no hacerlo, podrían incurrir en una responsabilidad directa frente al pago de deudas de la compañía.

Al margen de lo expuesto para el periodo 2020, y respecto del ejercicio 2021, los artículos 18 RDL 16/2020 y 13 Ley 3/2020 disponen que, si en el resultado del ejercicio 2021 provoca dicha situación de desequilibrio, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, la celebración de Junta para proceder conforme se ha expuesto anteriormente. Por tanto, no cabe esperar al momento de formulación o aprobación de las cuentas, que normalmente será posterior. Si el ejercicio se cierra el 31 de diciembre, quiere ello decir que la convocatoria habrá de producirse dentro de los dos meses siguientes. Así, el legislador ha querido, en este caso, que los administradores de las sociedades que registren pérdidas en 2021 actúen de forma inmediata, por lo que ya tendrían que estar previendo su resultado para el próximo cierre de 2021.

Autora del post: CAROLINA VERDÉS PASTOR – Vicepresidenta Territorial de Valencia – APAFCV